È illegittima l’esclusione della proposta di finanza di progetto presentata ai sensi dell’art. 183 del nuovo Codice appalti, disposta per mancata produzione della garanzia ex art. 93 dello stesso Codice. L'illegittimità di tale esclusione deriva dal fatto che il comma 15 dell’art. 183 del nuovo Codice prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all’atto della stipula del contratto.
Lo ha affermato il Tar Sicilia, sez. III, nella sentenza n. 110/2017 pubblicata il 13 gennaio.
Il meccanismo disciplinato dal comma 15 dell’art. 183 non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. Qualora l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale, ad esempio, una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione.
La circostanza che nella vicenda in questione l’amministrazione abbia seguito una sorta di procedimento ibrido, predisponendo un avviso esplorativo per stimolare l’inoltro di proposte - comunque espressamente ricondotte nell’ambito del comma 15 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 - non muta la natura della proposta inoltrata, e non può quindi determinare l’introduzione di motivi di non presa in considerazione della proposta - non previsti dalle norme di legge o dall’avviso esplorativo e avulsi dal modello di finanza di progetto che si intende attuare.
