La giurisprudenza ha indirettamente chiarito che un raggruppamento sovrabbondante non è vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, quale che sia la forma giuridica di tale aggregazione.
Lo ha ricordato la quinta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 560/2017 pubblicata l'8 febbraio.
Pubblichiamo la sintesi a cura del Presidente della Commissione Monitoraggio Bandi LL.PP. e rapporti con ANAC Ordine degli Ingegneri della Provincia di Salerno.
“Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. V serie speciale del 7 agosto 2013 n.92, l’Agenzia delle Entrate indiceva una procedura aperta per l’affidamento triennale (secondo il criterio del prezzo più basso) dei servizi di stampa e recapito della corrispondenza a beneficio della propria struttura, di Riscossione Sicilia s.p.a., di Equitalia s.p.a. e delle sue partecipate, limitatamente al quarto lotto, relativo al Sud Italia, per un importo di euro 101.667.468,95.
All’esito della gara, con provvedimento n. 12740 in data 11 settembre 2015, il lotto in questione veniva definitivamente aggiudicato al R.T.I. XX .
La seconda graduata puntualmente ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria del 11/02/2015, quella definitiva ed il provvedimento di esclusione conclusasi favorevolmente per irregolarità contributiva a favore della aggiudicataria del 27/11/2015, prima davanti al T.A.R. del Lazio e successivamente al Consiglio di Stato.
Fra i vari motivi di ricorso quello più interessante riguardava l’illegittima composizione del Raggruppamento vincitore.
Secondo l’appellante la ditta vincitrice doveva essere esclusa, in quanto la mandante NN s.p.a. è in possesso di requisiti di partecipazione (di capacità economico-finanziaria) in misura maggioritaria rispetto alla mandataria MM s.c. a r.l., in asserita violazione di quanto disposto dall’art. 275, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 e del punto 6.1.3 del disciplinare di gara, e per il fatto che entrambi questi soggetti sono autonomamente in possesso della totalità dei requisiti richiesti dalla lex specialis per partecipare alla gara, dando luogo ad un raggruppamento sovrabbondante, in violazione del principio di libera concorrenza, di particolare importanza nel “settore speciale”.
Secondo i giudici di Palazzo Spada tale motivo è infondato, come del resto già evidenziato e confermato nella sentenza del giudice di primo grado.
“In merito a tale profilo, l’esegesi letterale dell’art. 275, comma 2, del regolamento di attuazione del codice dei contratti pone in evidenza che il riferimento “in misura maggioritaria” riguarda l’esecuzione delle prestazioni da parte della mandataria, e non anche il possesso dei requisiti. Ed invero la ratio della disposizione, riprodotta dal disciplinare di gara, è quella di evitare che la mandataria possa assumere, all’interno del raggruppamento, una posizione secondaria, il che riguarda precipuamente l’impegno operativo che la medesima assume. In altri termini, la norma è finalizzata ad evitare che l’impresa mandataria possa assumere una posizione secondaria nell’esecuzione della prestazione; nel caso di specie la mandante ha dichiarato una quota di esecuzione pari al 18 per cento, e la mandataria una quota del 43 per cento (il residuo 39 per cento è poi posto a carico dell’altra mandante Consorzio YY).”
Con riguardo, poi, al raggruppamento sovrabbondante, la giurisprudenza, (Cons. Stato, sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842), ha indirettamente chiarito che un siffatto raggruppamento non è vietato in via generale dall’ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, quale che sia la forma giuridica di tale aggregazione.
La lex specialis, da parte sua, non ha precluso tale tipo di raggruppamenti, costituito cioè da imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione, in conformità, del resto, di quanto ritenuto sia dall’A.N.A.C. con il comunicato del 3 settembre 2013 che dall’A.G.C.M. con la comunicazione del 23 dicembre 2014.
Del resto anche il TAR LAZIO con sentenza N. 6966 DEL 16/16/2016 a proposito della illegittimità della composizione del RTI vincitore si era pronunciato negativamente con le seguenti argomentazioni:
“Neppure può trovare accoglimento la censura con cui la seconda graduata assume la necessaria esclusione dell’aggiudicatario perché integrante un “RTI sovrabbondante”, ossia i cui componenti possiedono, anche individualmente, i requisiti finanziari e tecnici che consentirebbero loro la partecipazione autonoma”.
“Come affermato, condivisibilmente, dal Giudice d’appello (Cons. Stato sez. V n. 8422013), non è possibile ammettere un divieto assoluto di partecipazione alle gare in ATI di imprese che possiedano, entrambe, in via autonoma, i requisiti di partecipazione, in quanto “un divieto di tale tipo di ATI non è posto in assoluto, né sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione. Il divieto, come d’altronde ogni limite quantitativo all’ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un’indebita, sproporzionata o irragionevole compressione della concorrenza nella specifica gara. Di converso, il divieto va interpretato secondo gli ordinari canoni di valutazione di coerenza della fonte con le regole ed i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo siffatta partecipazione con riguardo alle evidenze del mercato proprio dell’appalto e nei soli limiti in cui ciò è necessario”.
Occorre osservare, sul punto, che l’appellante non ha neppure esposto le ragioni per cui una ATI composta dalle imprese controinteressate, possa determinare una distorsione del gioco concorrenziale.
Pertanto sia il TAR che il Consiglio di Stato concordano sulla legittimità delle ATI sovrabbondanti.”
