Nell’attesa della conclusione dei lavori della Commissione Greco sul nuovo Regolamento unico appalti, previsto dall'articolo 216, comma 27-octies del Codice dei contratti pubblici, si è tenuto a Roma il 26 febbraio presso l’Università LUMSA il Convegno “Aspettando il Regolamento”, organizzato dall’IGI (Istituto Grandi Infrastrutture) e dalla LUMSA.
Questo Convegno si è focalizzato su alcuni problemi ordinamentali - legati anche alla definizione del testo ministeriale - come quello della iperregolamentazione e della parallela necessità di tornare invece a testi “ispirati” dalla vecchia essenziale normativa, simbolo di praticità, com’era il Capitolato generale del 1962.
L’occasione di questa ulteriore riflessione è stata offerta, in particolare, dal Parere n. 3235/2019 che il Consiglio di Stato ha rilasciato, durante la pausa natalizia, in relazione al testo delle linee-guida Anac sugli affidamenti dei servizi sociali.
Il Parere mostra infatti, in maniera più evidente rispetto al passato, l’urgenza di rivedere la compatibilità degli strumenti di soft law con le disposizioni di legge adottate e da adottare.
Ma gli ultimi tempi sono stati segnati anche dalle due pronunce della Corte di giustizia in materia di subappalto (C-63/18 e C-402/18) che, oltre a portare alla dichiarazione di incompatibilità comunitaria della disciplina interna, hanno fatto riemergere l’antica questione della disapplicazione, nelle more dei necessari adeguamenti legislativi, delle norme nazionali che risultano in contrasto con la disciplina Ue. Non a caso, di ciò è già stata data evidenza dallo stesso Consiglio di Stato, nella sentenza n. 389 del 16 gennaio 2020, che ha ritenuto appunto non più applicabili le limitazioni percentuali dell’articolo 105 del Codice anche con riferimento alle imprese ausiliarie.
Sul fronte delle novità legislative introdotte a chiusura del 2019, merita poi una attenta considerazione anche la norma contenuta nel decreto-legge n. 124/2019 (Decreto fiscale) che, in sede di conversione nella legge n. 157/2019, ha portato alla nuova versione della disciplina delle ritenute fiscali e delle compensazioni nei contratti di appalto e di subappalto, che sta già ponendo, a P.a. ed imprese, problemi interpretativi e dubbi applicativi, con incidenza rilevante sulla gestione della fase esecutiva dei contratti.
L'INTERVENTO DEL PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE MINISTERIALE. Raffaele Greco, Presidente di sezione Consiglio di Stato e Presidente della Commissione ministeriale per il Regolamento, ha detto al Convegno che “il regolamento ha l’ambizione di coprire un po’ tutto il raggio della disciplina del Codice degli appalti anche se molti temi specifici (subappalto, ritenute fiscali) resteranno ai margini se non fuori dal Regolamento e non per una scelta minimale fatta dalla Commissione ma perché il Regolamento si muove in un letto di proposte sotto l’ombrello del Codice di cui è attuazione ma poi, si muove all’interno di un’ulteriore gabbia che è quella del comma 27-octies”.
Con il nuovo Regolamento sarà colta “l’occasione per venire incontro alle richieste di molti operatori interessati ad una maggiore chiarezza della disciplina rispetto a quella della fonte primaria. Ad esempio le norme sui servizi e le forniture saranno individuate in maniera chiara e distinta rispetto a quelle dei lavori evitando quella consolidata tradizione per cui esistono norme comuni modellate inevitabilmente su quelle degli appalti dei lavori e, poi, quasi come un aspetto residuale e marginale vi è un richiamo ai servizi ed alle forniture che sappiamo rappresentano la stragrande degli appalti unitamente alle grandi opere pubbliche che vengono realizzate in concessione in Italia”, ha spiegato Greco.
“La Commissione ha ritenuto che laddove ci fossero le linee guida di cui l’articolo 27-octies non prevedesse, espressamente, il venir meno e non l’abrogazione per effetto dell’entrata in vigore del Regolamento, il Regolamento non sarebbe potuto intervenire. Intanto per un problema di rapporti tra differenti livelli della regolazione e non è casuale che la norma primaria non parli di abrogazione; dice che le linee guida cessano di avere efficacia nel momento in cui entra in vigore il Regolamento. Proprio perché il Regolamento è espressione di potere normativo, le linee guida, anche quelle vincolanti, salvo che non siano recepite in decreti ministeriali, sono espressione di un potere di amministrazione. La scelta della Commissione di arrestare la spinta espansiva del Regolamento laddove ci sono delle linee guida in vigore di cui il decreto sblocca cantieri ha deciso la sopravvivenza ha un motivo politico istituzionale rispetto all’ANAC su cui non potrà essere il Regolamento a intervenire”, ha aggiunto.
“Ci sono altre criticità che vanno risolte nel medio ed anche brevissimo periodo”, ha osservato Greco. “In ordine di urgenza la prima categoria è quella dove ci sono procedure di infrazione da parte della Comunità economica europea (subappalto, …), la seconda categoria è quella delle criticità insite nello sblocca cantieri quali quelle relative al collaudo ed una terza categoria è quella delle incongruente quali quelle, delle concessioni dell’anomalia dell’offerta, del tema del minor prezzo, della qualificazione delle stazioni appaltanti, del problema di fondo del rapporto tra fonti (regolamento e linee guida), del ruolo dell’Anac”.
Greco in conclusione ha auspicato che la Commissione riesca a “porre agli operatori un testo che, con tutti i limiti, i problemi, le rigidità, che porrà ed introdurrà nel sistema, risolva più problemi di quanti non ne possa creare direttamente o indirettamente. Sarebbe già un buon risultato”.
