Con la sentenza n. 9/2019 pubblicata il 3 settembre, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in merito alla questione rimessa dalla sez. IV con l'ordinanza 25 marzo 2019 n.1934, ha chiarito che hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art. 11, d.lgs. n. 79 del 1999. Salvo il legittimo esercizio, ricorrendone i presupposti, dell’autotutela amministrativa, tali atti diventano pertanto definitivi ove non impugnati nei termini decadenziali di legge; deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore.
L’Alto Consesso ha precisato che il Gestore dei servizi energetici (già Gestore della rete di trasmissione nazionale, secondo la denominazione contenuta nella legge istitutiva del 1999) è persona giuridica di diritto privato, essendo stato costituito nelle forme della società per azioni.
Tuttavia, le azioni della società sono integralmente riservate alla mano pubblica, stante la partecipazione totalitaria del Ministero dell’Economia e delle Finanze al capitale della società; inoltre, la società è sottoposta al potere di controllo sulla gestione finanziaria da parte della Corte dei Conti, che si esercita ai sensi dell’art. 12 della legge n. 259 del 1958.
Ai sensi dell’art. 4 dello Statuto sociale, allegato all’atto costitutivo del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., la società ha per oggetto l'esercizio delle funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare le attività di carattere regolamentare, di verifica e certificazione relativa al settore dell'energia elettrica di cui all'articolo 3, commi 12 e 13 e di cui all'articolo 11, comma 3 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e successive modifiche e integrazioni, nonché le attività correlate di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e successive modifiche e integrazioni, in materia di promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità, comprese le attività di carattere regolamentare e le altre competenze, diritti e poteri ad esse inerenti. Ai sensi dell’art. 8 dello Statuto della società, i diritti dell'azionista sono esercitati d'intesa tra il Ministro dell'economia e delle finanze ed il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell'articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79.
Da quanto detto appare chiaro che il Gestore dei servizi energetici rientri nel novero dei soggetti privati svolgenti pubbliche funzioni posto che, pur rivestendo formalmente la veste di società di capitali di diritto privato, è nondimeno soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate – tra l’altro – alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all’assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico.
Nel caso oggetto di causa, ed ai limitati fini della soluzione del quesito rimesso alla decisione dell’Adunanza plenaria, va osservato che le funzioni svolte dal Gestore consistono in particolare nel verificare se gli importatori o i produttori di energia prodotta da fonti non rinnovabili abbiano o meno rispettato, in rapporto all’annualità chiusa al 31 dicembre dell’anno precedente alla verifica, la cd. quota d’obbligo, e cioè l’obbligo legale di produrre e immettere in rete (ovvero di acquistare per il tramite dei cd. certificati verdi) una quota di energia prodotta da fonte rinnovabile.
Ora, poiché il suddetto obbligo è posto nel preminente interesse della collettività alla graduale riduzione della componente di anidride carbonica presente nell’atmosfera e corrisponde al superiore interesse a verificarne la concreta osservanza da parte dello Stato (qui da intendersi sia come Stato-persona, in rapporto ai vincoli internazionali nascenti dalla firma del c.d. protocollo di Kyoto, sia come Stato-comunità in rappresentanza dell’ interesse collettivo al miglioramento della qualità ambientale), ne viene che il compito di verifica affidato al GSE si risolve in una eminente funzione amministrativa di controllo sull’attività economica privata.
Come tale, siffatta attività si caratterizza per la sua significativa rilevanza pubblica, inquadrandosi nell’alveo dei controlli, espressamente previsti dalla Carta costituzionale (art. 41, 3 comma, Cost.), che i pubblici poteri esercitano sull’attività economica privata per assicurare che la stessa persegua gli specifici fini sociali previsti dalla legge. In tale contesto, l’adempimento della quota d’obbligo, riguardata dal versante dei soggetti obbligati, si atteggia alla stregua di una prestazione patrimoniale imposta (art. 23 Cost.) la cui previsione a livello di normazione primaria (art. 11 del d.lgs. n. 79/99) soddisfa il requisito costituzionale della riserva relativa di legge.
Ciò premesso in linea generale riguardo alla natura giuridica del soggetto agente e della funzione amministrativa affidata in concreto alle sue cure, va ricordato che in base al principio di legalità (e dei suoi corollari in punto di tipicità e nominatività degli atti amministrativi a contenuto provvedimentale) un soggetto, anche privato, può emanare provvedimenti amministrativi solo nei casi previsti dalla legge, pacifico essendo (in base all’ art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241/1990) che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative debbano assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento, e quindi in primis quello all’osservanza della legalità dell’azione amministrativa.
Nel caso in esame, ad assicurare il rispetto dei richiamati principi della riserva relativa di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte nonché di funzioni amministrative esercitate da soggetti privati, soccorre in via prioritaria ed assorbente la previsione legislativa di cui al richiamato art. 11 d.lgs. n. 79/99, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame.
E’ tale legge che individua i soggetti obbligati (importatori e i soggetti responsabili degli impianti che, in ciascun anno, importano o producono energia elettrica da fonti non rinnovabili) all’adempimento della quota d’obbligo e che costituisce la fonte dell’obbligo giuridico di natura patrimoniale loro imposto.
E’ la stessa legge che affida (art. 11, comma 5) al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato (corrispondente all’odierno Ministro dello sviluppo economico), di concerto con il Ministro dell’ambiente, il compito di dettare direttive per la concreta attuazione della previsione legislativa inerente alla quota d’obbligo.
In piena aderenza alla descritta fonte giuridica di rango primario, è stata quindi introdotta, in via di normazione secondaria, una dettagliata disciplina delle modalità di esercizio di tale controllo, attraverso un vero e proprio procedimento amministrativo, affidato al titolare del potere di controllo (appunto il GSE, che – come detto - rinviene detto potere nella legge istitutiva e nello statuto sociale), procedimento che si articola nelle sue fasi salienti della iniziativa, della istruttoria e della determinazione conclusiva. Nessun dubbio, pertanto, che la fonte del potere esercitato dal GSE abbia una salda base normativa, che giova qui richiamare nei tratti essenziali.
La legge (art. 11, commi 1, 2, e 3, del d. lgs. n. 79 del 1999) obbliga i produttori e gli importatori di energia derivante da fonti non rinnovabili ad immettere nel sistema una quota d’obbligo di energia di fonti rinnovabili o ad acquistare certificati verdi corrispondenti a tale quota.
La stessa legge (art. 11 comma 5) demanda all’autorità governativa l’adozione delle direttive per la sua attuazione. Tali direttive sono state emanate dapprima con il d.m. 11 novembre 1999: ai sensi dell’art. 3 di tale d.m., che disciplina le modalità di quantificazione dell’energia soggetta all’obbligo, i produttori trasmettono un’autocertificazione, riferita all’anno precedente, attestante le importazioni e produzioni di energia non rinnovabile. L’art. 7 delinea la procedura per la “verifica annuale di adempimento all’obbligo”, precisando che: entro il 31 marzo di ciascun anno i produttori trasmettono al Gestore “certificati verdi relativi all’anno precedente ed equivalenti, in termini di energia associata, all’obbligo di immissione che compete loro […]” (comma 1); il Gestore, “sulla base dell’autocertificazione […] ricevuta l’anno precedente, dei certificati verdi ricevuti, e di ogni altro dato in suo possesso, effettua la verifica, relativamente all’anno precedente, di ottemperanza all’obbligo […] ed annulla i certificati relativi” (comma 2); l’esito della verifica deve essere “notificato agli interessati entro il 30 aprile di ciascun anno”; la verifica “si intende positiva” se l’energia da fonte rinnovabile associata ai certificati verdi trasmessi “uguaglia o supera il valore della quota in capo al soggetto”; nel caso di esito negativo, il produttore è tenuto a compensare entro trenta giorni “la differenza evidenziata dalla verifica” (tramite acquisto e invio al Gestore di eventuali certificati verdi in esubero relativi all’anno precedente o tramite acquisto e conseguente annullamento di certificati verdi emessi dal gestore); in caso di mancato adempimento, il Gestore segnala la circostanza all’Aeeg, che diffida l’obbligato all’ottemperanza.
Successivamente, le direttive attuative sono state aggiornate dal d.m. 24 ottobre 2005 (adottato in attuazione dell’art. 20, co. 8, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, e a far tempo dal novembre 2006) ed il d.m. del 1999 è stato abrogato con salvezza degli “effetti dispiegati” e dei “diritti acquisiti”.
Tale ultimo decreto conferma il meccanismo dell’autocertificazione (art. 3) e della verifica annuale (art. 7), prevedendo altresì (art. 7, comma 4) la segnalazione dell’eventuale inottemperanza all’Autorità per l’energia elettrica “ai fini dell’applicazione delle sanzioni” contemplate dall’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 387/03 cit. a partire dal 2004.
Il suddetto art. 4, al comma 3, prevede in particolare che “i soggetti che omettono di presentare l’autocertificazione […] sono considerati inadempienti per la quantità di certificati correlata al totale di elettricità importata e prodotta nell’anno precedente”; inoltre, l’art. 7, comma. 5, del nuovo decreto introduce a carico del Gestore l’obbligo di comunicare ai Ministeri competenti i soggetti inadempienti e l’entità degli inadempimenti ai fini dell’eventuale adozione di “idonee iniziative che tengano conto dell’entità complessiva delle inadempienze, della congruità delle sanzioni comminate e del grado di raggiungimento degli obiettivi connessi agli impegni di riduzione delle emissioni inquinanti assunti in sede comunitaria ed internazionale in applicazione del protocollo di Kyoto”.
Va soggiunto, per completezza, che anche il d.m. 24 ottobre 2005 è stato successivamente abrogato e sostituito dal d.m. 18 dicembre 2008, il cui articolo 13 conferma, peraltro, nei suoi tratti distintivi, la disciplina in materia di verifica annuale di adempimento dell’obbligo già dettata dall’articolo 7 del citato d.m. del 2005.
Le disposizioni appena richiamate delineano nel loro complesso un quadro regolatorio nel cui alveo si svolge dunque da parte del GSE un’attività implicante l’esercizio procedimentalizzato di eminenti funzioni amministrative di controllo.
Da tale schema procedimentale emerge infatti che rispetto all’adempimento, da parte dei produttori ed importatori di energia, dell’obbligo di che trattasi, le funzioni di controllo sono riservate in via esclusiva al GSE e che l’esito negativo di detto controllo comporta, tra l’altro, l’effetto di attribuire alla società obbligata la qualifica di soggetto inadempiente, con ogni ulteriore conseguenza sul piano della successiva ingiunzione di pagamento nonché dell’applicazione delle sanzioni pecuniarie da parte dell’Autorità di settore, salvi gli effetti delle comunicazioni ai Ministri competenti per ogni altro eventuale ulteriore provvedimento.
Orbene, alla luce di quanto detto, ritiene l’Adunanza plenaria, che il potere del GSE di accertare unilateralmente e definitivamente (in via amministrativa) lo stato (eventuale) di inadempienza degli operatori economici rispetto al ridetto obbligo di legge non possa che manifestarsi attraverso la forma ed i contenuti propri dell’attività provvedimentale.
Il suddetto potere si inscrive in un rapporto di naturale asimmetria fra le parti, ben rappresentato dalla tradizionale endiadi potestà-soggezione, propria dei rapporti di diritto amministrativo qualificati dalla autoritività dell’azione del soggetto agente.
Ritiene pertanto l’Adunanza plenaria che, più che sulla forma procedimentalizzata, nei modi dianzi divisati, di esercizio dei poteri amministrativi di controllo in capo al GSE (non incompatibile ex se con la individuazione di posizioni di diritto soggettivo dei soggetti privati coinvolti) a far propendere per la connotazione autoritativa degli atti di accertamento negativo adottati dal GSE nell’ambito del procedimento di verifica di che trattasi deponga la natura di quei poteri, estranea al paradigma dell’atto paritetico di mero accertamento ove si risolva nel produrre, con effetto costitutivo, un nuovo status a carico dell’operatore economico (quello appunto, di soggetto inadempiente), suscettibile di rilevare ex se ai fini della applicazione di ulteriori provvedimenti a carattere sanzionatorio.
In allegato la sentenza dell'Adunanza Plenaria
