La Corte di giustizia europea, con la sentenza del 24 maggio 2016, causa C-396/14, ha affrontato la questione relativa alla compatibilità con il diritto europeo del subentro di una delle società costituenti un originario raggruppamento temporaneo, in caso di scioglimento del raggruppamento stesso per fallimento dell’altra società.
Secondo la Corte Ue un ente aggiudicatore non viola il principio di parità di trattamento degli operatori economici (di cui all’art.10 della direttiva 2004/17/CE), “se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”.
DUE CONDIZIONI. Dunque, è necessario che l’impresa rimanente sia in possesso – da sola - dei requisiti necessari per l’ammissione alla procedura di gara in questione; inoltre, occorre che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporti un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza. “Sotto questo secondo versante”, commenta il sito ufficiale della giustizia amministrativa italiana, “la sentenza in esame non fornisce indicazioni esemplificative, fermo restando che tale presupposto appare di per sé di non facile ed immediata verifica concreta. Peraltro, la soluzione indicata viene basata espressamente, dalla Corte, sul principio della massima apertura al mercato: in tale ottica, secondo la sentenza, la formale identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici preselezionati e quelli che presentano le offerte può essere attenuata al fine di garantire, in una procedura negoziata, un’adeguata concorrenza”.
LA GIURISPRUDENZA NAZIONALE. Il sito web della giustizia amministrativa ricorda che “nella giurisprudenza nazionale è possibile individuare indicazioni di maggiore rigore in materia, quantomeno nella fase anteriore all’esecuzione. E' stato sul punto affermato che “Nelle gare pubbliche il divieto di modificare la composizione dei partecipanti raggruppamenti temporanei d'imprese riguarda l'intero arco della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate dall'art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l'interdizione o inabilitazione dell'imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell'esecuzione del contratto” (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169); “nelle gare pubbliche ogni eccezione al principio di immodificabilità dell'offerta e della composizione dei partecipanti dopo l'offerta non può che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fallimento della mandataria di una ATI intervenuto in corso di gara” (Tar Piemonte, sez. I, 15 maggio 2015, n. 818)”.
