Che il tema “Subappalto” oltre ad essere tra quelli più scottanti sia anche uno dei temi più dibattuti del panorama normativo degli appalti è fuori di dubbio - esordisce Carla Tomasi, Presidente FINCO. Che però sia anche uno dei principali “ostacoli” al buon funzionamento degli appalti (tanto da doverne mettere in discussione i limiti in ogni occasione), è tutto da dimostrare.
La “disputa” tra quanti ritengono che la possibilità di subappaltare debba essere molto ampia (le imprese generali) e quanti reputano necessario usare strumenti diversi dal subappalto - come i Raggruppamenti Temporanei o le Reti di Imprese - per sopperire alle carenze dell’appaltatore (le imprese specialistiche), è datata, ma sempre d’attualità ogni volta che spunti all’orizzonte qualche ipotesi di modifica normativa al Codice dei Contratti Pubblici.
Lo stesso Dipartimento per la Programmazione ed il Coordinamento della Politica Economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei Ministri in un documento informale sulle misure di risposta all’emergenza Covid-19 (finito qualche giorno fa agli onori della cronaca prima del tempo, ma oggetto ancora di profonda rivisitazione come ha garantito a FINCO il Sottosegretario Turco In una recente Videoconferenza ) sta riflettendo sul tema e la ventilata ipotesi di “subappalto libero” verrà, molto probabilmente, accantonata.
La ipotesi suddetta sarebbe stata irricevibile, probabilmente, anche per il Ministero delle Infrastrutture che cerca (e da tempo) la soluzione ad una questione molto delicata che deve coniugare la libertà delle imprese con la necessaria salvaguardia dell’ordine pubblico e che, finora, ha trovato una contemperazione (“di scuola “, ma efficace) nella percentuale massima di subappaltabilità delle lavorazioni.
Il fermento normativo è stato ulteriormente accresciuto da due pronunce, ormai celeberrime, della Corte di Giustizia Europea del 26 settembre 2019 (Causa C 63/19) e del 27 novembre 2019 (Causa C 402/18) che hanno messo in discussione la compatibilità dei limiti previsti dalla normativa italiana al subappalto con la disciplina comunitaria, “autorizzando”, così, molte stazioni appaltanti a lasciare libera (a rischio e pericolo della trasparenza e della corretta esecuzione dell’opera) la percentuale del subappalto.
In tutto questo panorama piuttosto confuso, finalmente comincia a vedersi qualche barlume di “buon senso”- afferma Carla Tomasi - grazie alla recentissima pronuncia della Sezione Prima del TAR Lazio del 24 aprile 2020 n. 4183, che auspichiamo fortemente non rimanga isolata.
Chiamato a giudicare in tema di limiti alla percentuale di subappalto nell’ambito di una gara bandita dalla Camera dei Deputati per l'affidamento di servizi di monitoraggio tecnologico, il TAR ha letteralmente chiarito che : << La pronuncia richiamata [Causa C 63/19], pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori. Nella sentenza citata e in altra di poco successiva la Corte ha infatti evidenziato, richiamando precedenti decisioni, che “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici” ……. Di conseguenza la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei Soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.>>
FINCO, per parte sua - convinta che il subappalto dovrebbe essere uno strumento fortemente residuale nella gestione della commessa pubblica nonché limitato a lavorazioni puramente accessorie e complementari al fine di non snaturare le capacità stesse dell’offerente che viene scelto (o dovrebbe esserlo) per la sua Qualificazione non per la sua abilità a trovare altri che facciano il lavoro al posto suo - ha avanzato una proposta di revisione complessiva dei limiti al subappalto (in allegato) nell’ambito, però, di un equilibrio d'insieme delle previsioni del Codice che incidono direttamente o indirettamente sull’attività delle imprese che si trovano nella condizioni di essere subappaltatori - conclude Carla Tomasi”.
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