Il soccorso istruttorio è limitato alle irregolarità relative alle dichiarazioni sostitutive dei requisiti, avendo quindi una portata documentale formale e non sostanziale.
Lo ha precisato la quarta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4315/2015 depositata il 15 settembre.
La questione centrale della controversia è la seguente: se la mancata indicazione da parte di una società delle parti di lavori (per subappalto cottimo) non direttamente eseguibili dall’offerente per mancanza delle specifiche qualificazioni, poteva essere legittimamente sanata.
NON È SANABILE LA MANCATA DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO. Secondo il Tar Basilicata, nel caso in esame la mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8 non poteva essere ovviata applicando il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione.
Palazzo Spada dà ragione al Tar Basilicata respingendo l'argomentazione dell'appellante, secondo il quale invece l’irregolarità poteva e doveva essere sanata, non rivestendo il carattere della gravità ed in ragione del principio del “favor partecipationis”, anche considerato che, ai sensi del disciplinare di gara, la contestata carenza produceva unicamente l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare. Ma secondo il Consiglio di Stato, questa tesi non può trovare ingresso per un duplice ordine di ragioni, strettamente connesse fra loro.
Palazzo Spada osserva che “la necessità di indicare il soggetto subappaltatore scaturiva dal divieto di eseguire direttamente i lavori relativi alle categorie di qualificazione (diverse da quella prevalente), a sua volta dovuto alla carenza di qualificazione agli stessi, ed assumeva perciò la natura di un requisito richiesto all’impresa, in assenza del quale l’offerta non poteva essere ammessa. Emerge quindi in primo luogo l’inesattezza della tesi per cui la mancata indicazione delle opere da subappaltare avrebbe prodotto l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare, atteso che, al contrario l’appalto non poteva essere aggiudicato, stante il divieto di eseguire direttamente determinati lavori e nel contempo la necessità che l’impresa eseguisse tutte le lavorazioni previste dal contratto”.
PRINCIPIO DELLA “PAR CONDICIO” TRA I CONCORRENTI. Il Tar Basilicata ha evidenziato che “……….. la Commissione giudicatrice, consentendo alla controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della “par condicio” tra i concorrenti …”. Cioè, il primo giudice ha affermato - e il Consiglio di Stato condivide tale orientamento - che l'indicazione di subappalto, essendo finalizzata alla rimozione del divieto ad eseguire direttamente quei lavori, costituiva un requisito di partecipazione che pertanto, secondo consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez.III, n.3274/2015), doveva sussistere già in sede di presentazione dell’offerta; era dunque onere della ditta interessata ad ottenere l’appalto reperire ed indicare l’impresa subappaltatrice nel rispetto del termine finalizzato a porre tutte le imprese concorrenti sul medesimo piano concorrenziale. L’offerta incompleta della suddetta indicazione è stata quindi legittimamente esclusa, non potendo beneficiare di alcun soccorso istruttorio.
