Nella predisposizione dell’offerta economica è necessario che l’operatore indichi separatamente, ai sensi dall’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, i costi degli oneri di sicurezza aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
Così il Tar Calabria, prima sezione, nella sentenza n.337/2018 pubblicata il 7 febbraio.
Il Tar Catanzaro, pur consapevole di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa, ha ritenuto di aderire alla ricostruzione che reputa necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. L’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è, infatti, una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico). D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85, comma 9, c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
L’interpretazione che fa leva sulla chiara formulazione letterale della norma imperativa sopra citata appare in linea con le esigenze di “certezza del diritto” (cfr. art. 1, comma 1, lett. d, legge delega 28 gennaio 2016 n. 11), a loro volta funzionali alla semplificazione ed accelerazione della tempistica nell’affidamento dei contratti pubblici, nel pieno rispetto della parità di trattamento e della trasparenza che costituiscono i criteri portanti sia della Direttiva 2014/24 UE e della normativa nazionale di attuazione.
L’art. 95, comma 10, individua destinatario (l’operatore), contenuto specifico dell’obbligo imposto (indicazione dei propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) e modalità (l’indicazione deve essere inserita nell’offerta economica); deve pertanto escludersi che ricorra nel caso di specie una causa di esclusione “non conosciuta o non conoscibile” dal concorrente, poiché al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, non può attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46, d.lgs. n. 163 del 2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (Cons. St., A.P., 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”).
Nel contesto del quadro regolatorio vigente, pertanto, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisce un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (Corte giust. comm. UE, sez. VI, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”).
