L’irrogazione di una sanzione da parte dell’Antitrust non può consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo: la sanzione, irrogata ad un operatore economico dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la realizzazione di una intesa restrittiva della concorrenza in occasione di una gara Consip, non può essere astrattamente ricondotta all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui fa riferimento ad “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e, segnatamente, dalle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”.
Lo ha affermato il Tar Campania nella sentenza n. 10/2017 pubblicata il 2 gennaio.
Il Tar ha evidenziato che, come precisato nel parere n. 2286 del 3 novembre 2016, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema delle Linee guida Anac n. 6 “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice” (LEGGI TUTTO), “possono essere considerate come ‘altre sanzioni’, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”.
BOCCIATO UN PASSAGGIO DELLE LINEE GUIDA ANAC N. 6. Il Tar Campania dunque boccia un punto delle Linee guida Anac n. 6 che tra i casi da valutare ai fini dell'esclusione richiama le sanzioni dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.
La stessa Commissione speciale ha evidenziato che la previsione di cui all’art. 80 ha una portata molto più ampia in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante). Ad avviso del Tar Salerno in tale ventaglio di ipotesi non possono tuttavia rientrare anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, se si pensi che non sono state riprodotte, nell’ambito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza.
Ha aggiunto il Tar Campania che la lett. c) del comma 5 dell’art. 80 non si presta ad una interpretazione estensiva o analogica, in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia. In conclusione, l’ampia e generica dicitura della norma non consente di includere nello spettro applicativo della stessa anche il provvedimento sanzionatorio posto a base dell’avversata determinazione, avendo il legislatore ricollegato le “altre sanzioni” a comportamenti inadempienti che alcuna attinenza hanno con quelli lesivi della concorrenza. L’irrogazione di una sanzione da parte dell'Antitrust non può quindi consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
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